Elisão fiscal x evasão: onde está o limite do planejamento seguro

Elisão: o que pode

Elisão é escolher, entre caminhos que a própria lei oferece, aquele que resulta em menos imposto, e fazer essa escolha antes de o fato gerador acontecer.

É elisão optar pelo regime tributário mais adequado ao perfil da empresa, organizar o calendário de distribuição de lucros dentro dos limites legais, aproveitar um benefício previsto em lei para determinada atividade, ou estruturar a remuneração dos sócios combinando pró-labore e distribuição conforme o cálculo indicar.

Uma loja de materiais de construção que compara Simples e Lucro Presumido antes de fechar o ano está fazendo elisão. Uma clínica que calcula o Fator R antes de definir o pró-labore dos sócios está fazendo elisão. Uma fábrica que revisa a apuração para aproveitar créditos a que tem direito está fazendo elisão.

O ponto comum é o tempo: a decisão vem antes. Depois que a operação aconteceu, o tributo já é devido, e o que resta é cumprir a obrigação.

Evasão: o que não pode

Evasão é esconder ou distorcer o que já aconteceu. Omitir receita, vender sem nota, registrar despesa que não existiu, usar nota de fornecedor inexistente, manter caixa dois, alterar escrita fiscal.

Aqui não há planejamento nenhum. Há autuação, multa e, dependendo da conduta, enquadramento nos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/1990, com representação fiscal para fins penais.

O comércio costuma cair nisso pela venda sem documento fiscal e pelo desencontro entre estoque e faturamento. O prestador de serviço, pelo recebimento em conta de pessoa física sem emissão de nota. A indústria, pela produção não escriturada e pelo controle de insumos que não fecha.

Nada disso é área cinzenta. É o lado errado da linha, e a fiscalização eletrônica de hoje, com cruzamento de notas, movimentação financeira e obrigações acessórias, encurtou muito o caminho até a autuação.

A zona cinzenta: elusão

Entre a elisão e a evasão existe um território em que as operações têm forma jurídica lícita, mas não têm substância econômica: foram montadas apenas para produzir um efeito tributário.

É o caso da estrutura societária criada sem função econômica, do contrato que descreve uma relação diferente da que existe de fato, da operação entre empresas do mesmo dono com preço fixado só para deslocar lucro.

O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar 104/2001, autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Essa lei ordinária ainda não foi editada, e o tema é debatido no contencioso administrativo e judicial.

Na prática, isso significa que o fisco questiona esse tipo de estrutura com frequência e o contribuinte precisa ter como demonstrar a realidade da operação. Estrutura sem substância não é um risco teórico: é o principal motivo de autuação em planejamento tributário.

Três casos que aparecem em comércio, serviços e indústria

As três estruturas abaixo são absolutamente comuns. Todas podem ser legítimas. Todas podem virar problema. O que muda é a substância, não o desenho.

Caso 1: a rede que abre um CNPJ por loja

Uma rede de lojas de vestuário com quatro pontos decide constituir uma empresa para cada loja. A pergunta é: isso é organização ou fracionamento artificial.

É legítimo quando cada unidade tem operação própria: estoque próprio, contrato de locação em nome dela, equipe registrada nela, gestão e resultado separados, decisão comercial própria. Pode haver razões que nada têm de tributárias, como sócios diferentes por unidade, controle de desempenho ou preparação para venda de uma das lojas.

Vira risco quando as quatro empresas são, na verdade, uma operação só: mesmo estoque, mesma equipe circulando, mesmo caixa, mesmo endereço, e o único critério de divisão é manter cada CNPJ abaixo do limite de receita do Simples Nacional. A Lei Complementar 123/2006 trata a receita bruta global do conjunto quando há sócio comum e atividades no mesmo ramo, exatamente para alcançar esse tipo de arranjo.

O teste é direto: se as empresas continuariam existindo caso o limite do Simples fosse outro, a separação tem função econômica. Se elas só existem por causa do limite, a separação é forma sem conteúdo.

Caso 2: o prestador que troca vínculo por contrato de PJ

Uma agência de marketing, um escritório de projetos ou uma clínica decide contratar profissionais como pessoa jurídica em vez de registrar em carteira. A economia com encargos é evidente, e por isso a estrutura é tão comum.

O artigo 129 da Lei 11.196/2005 estabelece que os serviços de natureza intelectual prestados por pessoa jurídica se sujeitam à legislação aplicável às pessoas jurídicas. É a base legal que sustenta a contratação de PJ, inclusive para atividade ligada ao objeto do contratante, e a jurisprudência tem admitido esse tipo de arranjo quando ele é real.

O problema não está na forma, está nos elementos do artigo 3º da CLT. Se o profissional cumpre horário determinado pelo contratante, recebe ordens diretas, não pode se fazer substituir, trabalha com exclusividade e recebe valor fixo mensal, existe relação de emprego independentemente do contrato assinado e do CNPJ aberto.

O desfecho costuma ser duplo: reconhecimento do vínculo na Justiça do Trabalho, com verbas e encargos retroativos, e cobrança das contribuições previdenciárias pela Receita Federal. Prestador que trabalha para vários clientes, define como executa, assume risco e emite nota por entrega está em outro lugar. Empregado com CNPJ, não.

Caso 3: a fábrica que segrega a atividade

Uma indústria separa a operação em duas empresas: a fábrica, que produz, e uma distribuidora, que compra da fábrica e vende ao mercado. É um desenho clássico e frequentemente legítimo.

Faz sentido econômico quando a distribuidora tem função real: equipe comercial própria, logística, carteira de clientes, política de crédito, estoque e risco. Empresas fazem isso para separar o risco industrial do risco comercial, para abrir capital de uma das pontas ou para trabalhar com marcas de terceiros.

Vira risco quando a única razão de existir da distribuidora é comprar barato da fábrica para reduzir a base de incidência dos tributos que se apuram na saída industrial, sem qualquer outra função. A legislação do IPI trata do valor tributável mínimo nas operações entre empresas interdependentes justamente para neutralizar esse efeito, e o mesmo raciocínio aparece nas discussões estaduais de ICMS.

O ponto que resume os três casos: a estrutura precisa ter uma razão de existir que sobreviva à pergunta mais simples, a de por que ela foi criada. Se a única resposta honesta for o imposto, ela é frágil.

Os três testes de um planejamento que se sustenta

Antes de montar qualquer estrutura, vale submetê-la a três perguntas. Elas não são jurídicas por acaso: refletem exatamente o que a fiscalização procura.

Um planejamento que passa nos três testes não fica imune a questionamento, mas fica defensável. Um planejamento que falha em qualquer um deles é uma autuação esperando data.

• Propósito negocial: existe uma razão empresarial para essa estrutura além do imposto
• Substância: a operação existe de fato, com pessoas, contratos, ativos e risco próprios
• Anterioridade: a decisão foi tomada antes do fato gerador, não depois
• Documentação: contrato social, atas, contratos comerciais e escrituração sustentam a versão dos fatos
• Coerência: o que está no papel é o que acontece no dia a dia da empresa

O que muda em cada regime

Elisão e evasão são conceitos gerais, mas o tipo de estrutura arriscada muda conforme o regime da empresa. Cada regime tem os seus pontos sensíveis.

Conhecer o ponto sensível do próprio regime é metade do trabalho, porque é ali que a fiscalização olha primeiro.

Documentação: o que sustenta a versão dos fatos

Em fiscalização, quem tem documento contemporâneo à operação está em posição muito melhor do que quem tenta reconstruir a história depois.

Para a rede de lojas, isso significa contrato de locação, folha, controle de estoque e conta bancária por unidade. Para a contratação de PJ, contrato com objeto claro, notas por entrega, ausência de controle de jornada e prova de que o prestador atende outros clientes. Para a segregação industrial, política comercial escrita, equipe própria, contratos com clientes em nome da distribuidora e preços com racional documentado.

Vale o mesmo para as decisões societárias: contrato social atualizado, ata que aprova a distribuição, demonstrações contábeis. É o que sustenta desde a distribuição desproporcional até o planejamento de retiradas do sócio.

O critério prático é o do arquivo: se a empresa recebesse uma intimação amanhã, o que ela conseguiria entregar em uma semana. A resposta a essa pergunta mede a solidez do planejamento melhor do que qualquer parecer.

O que acontece quando a estrutura cai

Quando o fisco desconsidera uma estrutura, o efeito não é apenas pagar o tributo que deixou de ser recolhido. Vem acompanhado de juros e de multa de ofício, prevista na Lei 9.430/1996, que é agravada nos casos qualificados de sonegação, fraude ou conluio.

No caso da contratação irregular de PJ, some-se a isso o passivo trabalhista: reconhecimento de vínculo, verbas rescisórias, férias, décimo terceiro, FGTS e contribuições previdenciárias do período.

Nos casos em que a conduta configura crime contra a ordem tributária, há representação fiscal para fins penais, o que leva a discussão para outro campo.

É por isso que a comparação correta não é entre o imposto pago hoje e o imposto que a estrutura economiza. É entre a economia estimada e o custo total de um cenário em que a estrutura não se sustenta.

O papel do contador

O contador não é quem diz apenas o que não pode. É quem mostra o caminho legítimo que costuma existir dentro da lei e que quase sempre entrega boa parte da economia pretendida, sem o risco.

Na maioria dos casos, a revisão de regime, a correção de enquadramento de atividade, a organização das retiradas dos sócios e o aproveitamento de créditos a que a empresa já tem direito resolvem mais do que a estrutura ousada que alguém sugeriu.

A Contábil Assessoria Empresarial trabalha com comércios, prestadores de serviço e indústrias de Marília e região desde 1972, e a orientação é sempre a mesma: planejamento que precisa ser escondido não é planejamento.